(время московское)
+7 (495) 514-02-04 Заказать звонок
Домой Написать письмо Распечатать
На главную Электронная торговая площадка
Вход в систему Зарегистрироваться
Я забыл пароль Войти по ЭП
 
Свернуть меню

Новости


5 декабря 2017 г.

Возможно ли обращение с жалобой в ФАС лица, не подавшего заявку на участие в закупке по 223-ФЗ.

 Частью 10 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее – Закон №223-ФЗ) определено, что действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг могут быть обжалованы в антимонопольный орган только:
  • участником закупки,
  • корпорацией развития малого и среднего предпринимательства, 
  • органами исполнительной власти субъектов РФ или созданные ими организациями.

 

В соответствии с ч. 5 ст. 3 Закона №223-ФЗ участником закупки может быть любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала либо любое физическое лицо или несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том числе индивидуальный предприниматель или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки, которые соответствуют требованиям, установленным заказчиком в соответствии с положением о закупке.

 Исходя из данных норм, возможность обращения с жалобой лица – неучастника закупки, то есть не подавшего заявку на участие в ней и не соответствующего требованиям, установленным заказчиком,  не установлена.

 Между тем, часть 2 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции), носящая процедурный характер, определяет круг лиц, управомоченных направлять жалобы в антимонопольный орган. При этом в число таких лиц входят не только лица, подавшие заявки на участие в торгах, но и иные лица, чьи права или законные интересы могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах.

 Исходя из смысла названной нормы, правом обратиться с жалобой на нарушения по содержательной части торгов имеет только лицо, подавшее заявку на участие в них. Иные лица (то есть не подавшие заявку на участие в торгах) наделены правом обжаловать лишь процессуальные нарушения, связанные с размещением информации о проведении торгов и порядком подачи заявок.

 Рассмотрим актуальную административную и судебную практику относительно права иных лиц, не подавших заявку на участие в закупке, обращаться в антимонопольный орган с жалобой на действия (бездействие) заказчика.

 

1. Значение имеет реальное нарушение прав заявителя -  без фактического обоснования возникновения у него права обратиться в органы ФАС России за защитой конкретных нарушенных прав у антимонопольного органа не имеется оснований для принятия к рассмотрению жалобы и вынесения по ней решения.  

 Дело ОАО «НК «Роснефть» против ФАС России о признании незаконными решения и предписания от 22.08.16 № 223ФЗ- 451/16 (Дело № А40-178958/16-147-1555).

 Существо дела: по результатам рассмотрения жалобы физического лица,  не являющегося участником рассматриваемой закупки,  ФАС признал Заказчика нарушившим Закон №223-ФЗ вследствие:

  • установления требования о предоставлении в составе заявки участника перечня документов, ограничивающего количество участников/запроса предложений,
  • установления неизмеряемых требований;
  • не установления сроков представления участникам разъяснения положений документации;
  • установления обязательного заполнения информации о кадровых ресурсах и материально-технических ресурсах у участника запроса предложений;
  • установления некорректных сроков поставки товара.

ФАС России выдала обязательное для исполнения предписание, направленное на устранение выявленных нарушений.  Не согласившись с данными решением и предписанием, заявитель обратился в суд.

 В ходе рассмотрения дела суд указал, что возможность обращения с жалобой лица, не подавшего заявку на участие в торгах, по данному конкретному делу определяется наличием реального (а не мнимого) нарушения или действительной угрозы правам или законным интересам заинтересованного лица, которые могут быть ущемлены или нарушены в результате несоблюдения порядка организации и проведения торгов. В связи с этим жалоба такого лица должна содержать фактическое обоснование возникновения у него права обратиться в органы ФАС России с такой жалобой за защитой конкретных нарушенных прав, поскольку круг таких лиц законодателем ограничен.

 

Решение и предписание ФАС России были признаны  незаконными и отменены в полном объеме в связи с тем, что:

  • заявитель участником рассматриваемой закупки не являлся,
  • в его жалобе на нарушения порядка размещения информации о проведении торгов и/или порядка подачи заявок на участие в торгах не указано;
  • в жалобе не указано, каким образом права и законные интересы заявителя могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

 
  Апелляционная и кассационная инстанция согласились с доводами суда первой инстанции о том, что у антимонопольного органа отсутствовали полномочия по рассмотрению жалобы физического лица, не являющегося участником спорной закупки.

 Аналогичные выводы изложены в решении Арбитражного суда Республики Татарстан от 20.04.2017г. по делу № А65-37/2017, постановлении Девятого Арбитражного Апелляционного суда  от 18 февраля 2016 года по делу №А40-168399/2015,  постановлении Тринадцатого Арбитражного Апелляционного суда  от 23 ноября 2016 года по делу №А56-26473/2016, решении Арбитражного суда г. Москвы по делу № А40-88976/2016-147-774 от 08 июля 2016 года и др.

 Пример дела, в котором было доказано реальное нарушение прав заявителя – Постановление Восемнадцатого Арбитражного Апелляционного суда от 25.12.2014г. по делу № А07-12265/2013:

 Заказчик – ГУП «Башфармация», установив в документации по проведению открытого аукциона требование о предоставлении лицензии на осуществление деятельности, на которую в соответствии с Федеральным законом «О лицензировании отдельных видов деятельности» не требуется отдельной лицензии, тем самым лишило Заявителя возможности подать заявку на участие в аукционе, поскольку непредставление указанной лицензии является основанием для отклонения заявки.

 При таких обстоятельствах, учитывая, что обращение Заявителя с жалобой было связано с ограничением возможности его участия в аукционе путем необоснованного включения в состав требований к участникам наличия дополнительной лицензии, то, что данная организация не подавала заявку, или не обращалась с запросами о разъяснении аукционной документации не лишило ее права на обращение в антимонопольный орган с жалобой на содержание аукционной документации.

Суды первой и апелляционной инстанции пришли к выводу о наличии правовых оснований для проведения УФАС по Республики Башкортостан проверки по жалобе Заявителя и, соответственно, вынесения решения.

 

2.  Перечень оснований для обжалования лицом, не являющимся участником закупки, является закрытым (установлен в части 10 статьи 3 Закона N 223-ФЗ) – при отсутствии в жалобе таких оснований у УФАС отсутствуют полномочия по рассмотрению такой жалобы.

 Дело МП «Калининградтеплосеть» против УФАС по Калининградской области (ОГРН 1023901001552; ИНН 3905011090) о признании недействительными решения и предписания от 06.04.2016г.

 Существо дела: решением УФАС по Калининградской области Заказчик был  признан нарушившим пп. 3 ч. 9, пп.1 ч. 10. ст. 4 Закона №223-ФЗ вследствие неуказания в документации полного объема услуг исполнителя.

До рассмотрения дела в УФАС претендент обращался к Заказчику с запросом о разъяснении положений документации, а именно, о раскрытии полного объема предоставляемых услуг исполнителем. Заказчиком были даны разъяснения, которые не удовлетворили претендента, а именно, в разъяснениях не был указан полный объем мероприятий, который возлагался на исполнителя услуг. В результате рассмотрения документации о закупке с учетом предоставленных разъяснений, претендент принял решение не подавать свою заявку.

Решением суда первой инстанции Заказчику было отказано в признании недействительными решения и предписания УФАС по Калининградской области.

Суд апелляционной инстанции отменил решение первой инстанции, признал недействительными решение и предписание.

Суд указал, что законодателем четко ограничена возможность обращения участников торгов в антимонопольный орган лишь по основаниям, указанным в части 10 статьи 3 Закона № 223- ФЗ, в случаях:

1) неразмещения в ЕИС положения о закупке, изменений, вносимых в указанное положение, информации о закупке, подлежащей в соответствии с названным Законом размещению в единой информационной системе, или нарушения сроков такого размещения;

2) предъявления к участникам закупки требования о представлении документов, не предусмотренных документацией о закупке;

3) осуществления заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»;

4) неразмещения или размещения в ЕИС недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

 

Судом второй инстанции обратил внимание, что указанная норма носит императивный характер и приведенный в ней перечень оснований для обжалования действий заказчика в антимонопольный орган является исчерпывающим.

Во всех остальных случаях законодателем установлен лишь судебный порядок обжалования действий (бездействия) заказчика при закупке товаров, работ, услуг

Таким образом, учитывая отсутствие в жалобе Заявителя, не являвшегося участником закупки, оснований, установленных в части 10 статьи 3 Закона № 223-ФЗ, суд первой инстанции пришел к ошибочному выводу о наличии у УФАС полномочий по рассмотрению такой жалобы.

 

Кассационная инстанция оставила без изменения решение суда второй инстанции.

 Аналогичные выводы изложены в решении Арбитражного суда г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 11.11.2015г.  по делу № А56-38889/2015, Постановлении Двенадцатого арбитражного Апелляционного суда по делу №A64-5195/2016 т 17.08.2017г.,  Постановлении Девятого арбитражного Апелляционного суда по делу      №А40-79492/17 от 31.10.2017г. и др.

 Таким образом, даже при наличии обстоятельств, свидетельствующих об ограничении возможности участия указанного лица в спорных торгах, а также фактов обращения заявителя за разъяснением закупочной документации к Заказчику, наличии опыта участия в закупках и реальной возможности выполнить объем работ/услуг/поставок, отсутствие в жалобе оснований, установленных в части 10 статьи 3 Закона N 223-ФЗ – основание для оставления жалобы в ФАС без рассмотрения.

 Речь идет о жалобе для рассмотрения ее по ускоренной процедуре, предусмотренной ст. 18.1 Закона о защите конкуренции (7 рабочих дней). Все иные действия заказчиков подлежат обжалованию в судебном порядке (часть 9 статьи 3 Закона № 223-ФЗ) либо в рамках дела о нарушении антимонопольного законодательства в порядке, установленном главой 9 Закона о защите конкуренции (при несоблюдении заказчиком антимонопольных требований к торгам и нарушении части 1 и 5 статьи 17 Закона о защите конкуренции). По общему правилу дело о нарушении антимонопольного законодательства рассматривается комиссией в срок, не превышающий 3 месяцев со дня вынесения определения о назначении дела к рассмотрению (ч.1 ст. 45 Закона о защите конкуренции).

 Подробнее о позиции Верховного суда РФ относительно оснований, предусматривающих право участника закупки по Закону №223-ФЗ обжаловать действия (бездействие) заказчика в административном порядке, и соответствующих полномочий антимонопольных органов по рассмотрению таких жалоб, читайте в Обзоре антимонопольной и судебной практики по вопросу закрытого перечня оснований для обжалования по 223-ФЗ.

 

ВЫВОДЫ

Исходя из смысла действующих правовых норм, а также сложившейся административной и судебной практики лица, не подавшее заявку на участие в закупке по Закону № 223-ФЗ, вправе подать жалобу на действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в антимонопольный орган при соблюдении определенных условий. 

 Правовое значение имеет как установленный порядок обжалования, так и исчерпывающий перечень случаев нарушений процедуры закупки, предусматривающий право на обжалование в административном порядке.

Подача жалобы таким лицом возможна при соблюдении следующих условий:

1. В жалобе должно содержаться основание из закрытого перечня оснований для обжалования, установленных частью 10 статьи 3 Закона N 223-ФЗ.

2. Обжалование должно быть связано с нарушением порядка размещения информации о проведении торгов и (или) порядка подачи заявок на участие в торгах.

3. В жалобе должно быть фактически обосновано нарушение прав или законных интересов  в результате нарушения порядка организации и проведения торгов, либо действительная угроза нарушению прав и законных интересов заявителя.

       Отсутствие любого из указанных условий является самостоятельным основанием для оспаривания законности решения и предписания антимонопольного органа.

      Фактически это исключает возможность обжалования потенциальным участником осуществления заказчиком закупки с нарушением требований Закона №223-ФЗ и иных законов. Но указанные ограничения не препятствует возможности такого лица защищать свои права в судебном порядке.

 

Рекомендации заказчикам 

С учетом изложенного, заказчикам рекомендуется при рассмотрении антимонопольным органом жалоб лиц, не подавших заявки на участие в закупке, указывать на отсутствие полномочий УФАС по рассмотрению таких жалоб в случае рассмотрения жалоб по основаниям, не предусмотренным ч. 10 ст.3 Закона N 223-ФЗ, отсутствия реального нарушения прав заявителя, рассмотрения жалоб, не связанных с порядком размещения информации о проведении торгов и порядком подачи заявок.

При несогласии по указанным основаниям с принятым решением/предписанием, заказчик вправе обжаловать его в судебном порядке – в случае признания таких ненормативных правовых актов не соответствующих закону суд принимает решение о признании их недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

 
О планирующихся изменениях перечня оснований для обжалования  

На рассмотрении Государственной Думы находится Проект федерального закона №821534-6 «О внесении изменений в Федеральный закон "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (принят в первом чтении 15.09.2015г.), содержащие предложения по  изменению ч. 10. ст.3 Закона №223-ФЗ в части расширения перечня оснований для обжалования участниками закупок. Кроме того, поправки Правительства РФ к указанному законопроекту содержат положение о том, что «любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольный орган в порядке, предусмотренном статьей 18.1 Федерального закона от 26 июля 2006 года № 135-ФЗ "О защите конкуренции", действия (бездействие) заказчика, комиссии по проведению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки», а сам перечень оснований для обжалования предлагается сделать незакрытым.

 

Следите за изменениями вместе с Фабрикантом!

Дополнительные вопросы вы можете задавать нам через раздел «Обратная связь»

Присоединяйтесь к нам!  facebook   vkontakte

 

 

<< Вернуться к списку новостей